Скрытое видеонаблюдение #2
Продолжающийся в новом веке технический прогресс неудержимо повлек за собой рост преступлений, совершаемых с помощью все более изощренных и продвинутых технических устройств. Российское государство ответило на это выделением незаконного оборота специальных технических средств в отдельную статью УК и ужесточением санкций по отношению к лицам, нарушающим данную статью. Однако, благодаря закону, созданному в целях обеспечения неприкосновенности частной жизни граждан и, опосредованно, для борьбы со шпионажем/раскрытием государственных секретов, на скамье подсудимых все чаще оказываются самые обычные пенсионеры и домохозяйки. Почему так получилось? С этим разбирался корреспондент Федерального агентства новостей.
В продолжение темы Скрытое видеонаблюдение:
http://www.konbez.com/single-post/2016/12/21/spyvideo
Печальная статистика
Московский байкер Алексей Соколов на Aliexpress приобрел брелок со скрытой в нем видеокамерой. Согласно материалам дела № 01-0435/2016, Алексей предполагал использовать гаджет как видеорегистратор, но качество съемки москвича не устроило. Он убрал гаджет подальше и вспомнил о нем только через пару лет, когда понадобились деньги. В декабре 2015 года Алексей выложил в Интернет объявление о продаже брелока. Откликнувшийся на объявление покупатель оказался участником оперативно-розыскного мероприятия — т.н. контрольной закупки. Соколова задержали по статье 138.1. УК РФ «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации».
Вслед за этим последовало разбирательство, изобилующее, по мнению адвоката обвиняемого, массой нестыковок. В материалах дела появилась отметка, что байкер нарушил подписку о невыезде, из-за чего следователь подал на него в розыск. В свою очередь в августе 2016 года Соколов явился в здание Мосгорсуда с жалобой на следствие. Там, в здании Мосгорсуда его и задержали повторно, препроводив в СИЗО. В итоге 21 декабря 2016 года Алексей Соколов получил четыре месяца лишения свободы. Такой вердикт вынес Басманный суд Москвы. С учетом уже проведенного к этому моменту в СИЗО времени, байкеру осталось просидеть за решеткой только четыре дня. Пожалуй, это было единственным утешением для Алексея Соколова во всей этой истории.
Примеры, подобного «влипания» граждан нашей страны в незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, мягко говоря, не единичны.
Дизайнер из Новочеркасска заказал в китайском интернет-магазине объективы для фотоаппарата. Чисто по инерции оплатил и находившуюся на той же странице, что и объективы, восьмидолларовую авторучку со встроенными в нее видеокамерой и диктофоном. Через пять месяцев дизайнер в силу существования статьи 138.1 стал фигурантом уголовного дела. Оно закончилось приговором — один год лишения свободы условно.
Пенсионер из Новочебоксарска заказал в китайском интернет-магазине очки со скрытой в них видеокамерой, чтобы с помощью данного гаджета снимать своих внуков. Когда посылка из Китая добралась до таможни, пенсионер вместо очков получил повестку к следователю и обвинение по статье 138.1. Итог — суд и штраф в размере десяти тысяч рублей.
Домохозяйка из Калининграда создала в соцсети «ВКонтакте» группу для совместных закупок бытовых товаров из Китая. Один из членов группы попросил заказать ему часы со спрятанной в них видеокамерой. Потом — еще пару таких же. Просивший оказался сотрудником управления «К» МВД РФ. Домохозяйку задержали по все той же статье 138.1 УК РФ…
Желание граждан России обладать ручками и часами с видеокамерами, брелоками автосигнализации с возможностью записи, встроенными в плюшевых медведей радионянями и иными, подобными им, гаджетами, гарантирует, что статья 138.1 УК РФ «не останется без работы». Следствием чего становится появление в Интернете текстов такого характера: «Купил на Ali трекер как элемент охраной системы машины для того, чтобы знать, где находится моя машина в случае угона, и представления этой информации правоохранительными органам… Нашел дешевый трекер, оплатил и стал ждать. Примерно на двадцатый день трекинг-код покупки показал, что мой трекер в статусе «возвращено таможней». Я початился с почтой России и получил ответ, что в соответствии с правилами пересылки международных почтовых отправлений моя покупка (трекер) признана специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации».
Покупатель окончательно понял, в какую неприятную историю попал, лишь, когда ему пришла повестка из Главного следственного управления Следственного управления России.
Глазами обывателя
Давайте попробует взглянуть на происходящее вокруг статьи 138.1 глазами обывателя, не обремененного глубокими юридическими познаниями. В конце концов, именно с такой обывательской позиции чаще всего и смотрит на закон и его правоприменение средний гражданин РФ.
Что же наш обыватель увидит? То, что все упомянутые нами случаи взаимодействия фигурантов уголовных дел с гаджетами рано или поздно «упираются» в статью 138.1 УК РФ. Пара минут пользования поисковым сервисом подскажет нашему обывателю, что нормативной базой для указанной статьи служат: постановления правительства РФ: от 1 июля 1996 г. №770, от 10 марта 2000 г. №214 и от 12 апреля 2012 г. №287.
Сама же статья 138.1 гласит: «Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, — наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового».
После знакомства с этим текстом у обывателя возникнет вопрос, что же понимается в УК РФ под термином «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» (СТС НПИ)? Ответ будет найден в комментариях к статье 138.1: «Под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, понимаются аппаратура, техническое оборудование и (или) инструменты, разработанные, приспособленные или запрограммированные для негласного получения и регистрации акустической информации; прослушивания телефонных переговоров; перехвата и регистрации информации с технических каналов связи; контроля почтовых сообщений и отправлений; исследования предметов и документов; получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи».
Итак, обыватель выяснит, что в УК РФ никакого утвержденного перечня СТС НПИ нет, что и неудивительно в силу чуть ли не ежедневного появления новых гаджетов. Зато в УК РФ есть перечисление признаков, на основании которых можно определить, какое техническое устройство относится к СТС НПИ, а какое — нет. Впрочем, скорее всего, обыватель придет к выводу, что признаки указаны весьма размыто. Из чего последует вывод: критерии, по которым можно отнести технические средства к специальным, фактически на уровне закона не закреплены. Следующий вопрос, которым озадачится наш неутомимый искатель истины, очевиден: кто определяет степень «специальности» технических средств?
Тут все просто. Данную работу выполняет экспертно-криминалистический центр главка МВД либо сторонняя организация, работающая с главком по контракту. Чаще всего производство экспертизы поручается специалисту, обладающему специальными познаниями (т.е. имеющему диплом о высшем техническом образовании). В подавляющем большинстве случаев причисление изделия к СТС НПИ осуществляется на основании выявления т.н. признака закамуфлированности скрытых возможностей. Например, обладающей таким признаком может быть сочтена китайская шариковая ручка со встроенной в нее видеокамерой. Или диктофоном.
При этом для одного эксперта хорошо заметный на корпусе ручки значок индикатора работы диктофона станет поводом не считать гаджет СТС НПИ, а другой на этот значок вообще не обратит никакого внимания, и ручка будет признана СТС НПИ. Обыватель обязательно отметит для себя мнение адвоката Павла Домкина, заявившего, что российское правосудие безоговорочно и всецело доверяет подобным экспертным мнениям, вынося на их основе обвинительные приговоры в отношении лиц, имевших неосторожность приобрести или осуществить иные действия с авторучками-видеокамерами и плюшевыми игрушками-диктофонами. Иными словами, законодательная неопределенность понятия СТС НПИ позволяет привлекаемым специалистам тиражировать заключения об отнесении технических средств к числу ограниченных в гражданском обороте, не особо заботясь об обосновании законом своих выводов.
Что произойдет дальше? Дальше обыватель обнаружит, что большинство дел, возбужденных по статье 138.1 УК РФ, рассматривается в порядке особого производства. Это когда неудачливый покупатель/обладатель/продавец китайского гаджета, рассчитывая на более мягкое наказание, добровольно признает свою вину, тем самым освобождая правоохранителей от необходимости корпеть над доказательством вины задержанного и умножая количество обвинительных приговоров.
После знакомства с контентом многочисленных сайтов, обещающих юридическую помощь, обыватель неизбежно придет к следующему выводу. Рост числа лиц, признанных виновными в совершении преступления, предусмотренного статьи 138.1 УК РФ, «благостно» сказывается на статистике раскрытия преступлений, вольно или невольно толкая правоохранителей на поиск новых «фигурантов-с-китайской ручкой». Получается замкнутый круг, который можно разорвать, только изменив статью 138.1. По крайней мере, так решит обыватель.
Никакой проблемы с законом нет
Но так ли все обстоит на самом деле? Прав ли наш обыватель? Мы решили дать возможность высказаться по проблематике статьи 138.1 УК РФ нескольким респондентам.
Респондент №1 — эксперт по юридическим процедурам:
— Данный закон не задумывался для борьбы со «шпионажем», это просто очередная калька западного законодательства по охране privacy. Никакой проблемы с этим законом нет. Так что, если гражданин РФ нарушает статью 138.1 УК, это не проблема законодательства, а проблема гражданина, который не знает своих обязанностей.
Респондент №2 — юрист:
— Воздержусь от какой-либо оценки закона, но признаюсь, что лично сталкивался со статьей УК, в которой говорится о СТС НПИ. Это имело место, когда я приобретал китайские очки со встроенной скрытой камерой. Опасался ли я при этом стать фигурантом уголовного дела? Честно говоря, не особенно. Не стоит забывать, что одним из элементов состава преступления является субъективная сторона и наличие мотива. В рассматриваемом случае очки с камерой были приобретены с целью записи в кабине транспортного средства своих же действий для дальнейшего закрепления их в памяти. При этом находившийся в той же кабине инструктор предупреждался мною о съемке и не был против. Поэтому, полагаю, что при рассмотрении объективным судом данное техническое средство вероятнее всего было бы изъято как запрещенное к использованию. Однако мои действия были бы оправданы ввиду отсутствия умысла и вины.
Респондент №3 — сотрудник МВД:
— Статья 138.1? Преступление предполагает прямой умысел, т.е. лицо должно осознавать, что оно приобретает либо сбывает изделие, предназначенное для негласного наблюдения. Средняя тяжесть — значит, работать по такому преступлению можно вполне всерьез. Самая распространенная санкция — штраф. Даже закоренелым «самоделкиным», которых по этой статье раза три крепили, максимум — условно. Это потом, в качестве линии защиты, многие из влетевших по 138.1 выбирают позицию «Я не знал! Сейчас видеокамера даже в телефоне есть!..». Но, как я уже сказал, это преступление с прямым умыслом. Поэтому в ходе проверочной закупки уголовное дело будет только в том случае, если продавец осознает умышленное нарушение закона своими действиями. Т.е. недвусмысленно дает понять сотруднику, что сбывает ему запрещенное средство для негласного наблюдения. Диалоги (в упрощенной и огрубленной форме, с передачей сути реплик) носят, например, такой характер.
Закупщик: «А чего вот тут за огонек горит? (ручка с индикатором включенной записи) Ее ж видно. Разве это скрытое?».
Продавец: «Да скрытое, скрытое, вот можем маркером закрасить или кусочком черной изоленты залепить, и все — норм».
Закупщик: «А что, типа, это можно? Можно пользоваться без проблем, или есть какой-то подвох?».
Продавец: «Ну, так-то вообще за это статья есть, но ты не парься — за нее не сажают. Никто за такую мелочь не ловит».
Т.е. продавец должен проговорить, что осознает прямое нарушение закона своими действиями. Затем, собственно, следует допрос закупщика следователем под протокол, при необходимости — очная ставка, дача показаний в суде и т.п. Но, как вы правильно заметили, дела чаще всего идут «в особом порядке», а получается так, потому что по этой статье «чужого не грузят». Там нет смысла отрицать очевидное.
Не могу согласиться, что признаки СТС НПИ в законе указаны, якобы, весьма размыто. Речь идет о т.н. «бланкетной норме права», в которой элемент нормы права выражен в самой общей форме, отсылая к другим нормативным правовым актам (без указания на конкретную норму, где можно найти недостающие сведения), к определенным отраслям права и даже к «действующему законодательству». Таких статей в УК и по другим преступлениям немало. Для того и нужны тексты постановлений правительства №214 и №770.
Да, трактовка признака СТС НПИ в значительной мере зависит от экспертной оценки. В то же время я хотел бы обратить внимание на такой признак СТС НПИ, как наличие Pin-hole объектива. СТС НПИ практически всегда идут в комплекте с такими объективами. Меж тем, по тексту 214-го постановления достаточно хотя бы одного из признаков, чтобы изделие относилось к СТС НПИ. То, что в ручки (а также в часы, зажигалки, банки газировки и прочие виды камуфляжа) втыкаются именно Pin-hole — неудивительно. Это самое оптимальное техническое решение…
Кстати, за несколько лет работы я сталкивался лишь с одним случаем «купил СТС НПИ — самому не пригодилось — решил продать». Все остальные клиенты вполне осознанно планировали торговать СТС НПИ. Китайский ширпотреб — плохие СТС. Но они от этого не перестают быть средствами негласного получения информации. Китайская ручка с Pin-hole объективом (зажигалка, часы, плюшевый мишка, банка из-под газировки) — это отражение потребности граждан иметь шпионское оборудование. Точка.
Изменения возможны
Вновь респондент №3 — сотрудник МВД:
— Сама по себе статья 138.1 вполне удовлетворительна, если законодатель хочет полностью изъять СТС НПИ из гражданского оборота. Как я заметил выше, лаконизм статьи сам по себе не является недостатком. Он лишь отсылает юристов к другим нормам законодательства. Для рядового гражданина достаточно знания, что приобретать что-то специализированно изготовленное для подсматривания-подслушивания нельзя. Вопрос же со «злоупотреблениями правоохранителей» возникает, поскольку к ответственности по этой статье часто привлекаются люди, не принадлежащие к криминальному миру. Тут можно лишь сказать, что и таким людям случается нарушать закон.
Если говорить о решительном изменении положения дел в этой сфере, предложил бы обратить внимание на возможность декриминализации статьи 138.1 с переводом ее в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Об этом, кстати, поговаривали года два назад, но что-то воз и ныне там.
Что может препятствовать изменению трактовки статьи 138.1? Как минимум — два момента, которые, на мой взгляд, не являются непреодолимыми.
Первый: благородные мотивы «борьбы с чиновниками-вымогателями» чаще всего — это лишь пафос. В тех случаях, когда речь идет не о сбыте «ручек с камерой» (т.е. если говорить не о продавцах), а об их изъятии у применявших, выясняется, что чаще всего это дело используется для слежки за «любимыми людьми» или за «бывшими». Тогда 138.1 идет в пакете со статьей 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни». И если 138.1 вполне тянет на КоАП, то в 137-й есть конкретный потерпевший, который нередко вопиет о справедливости. Решением могла бы стать декриминализация 138.1 с переводом в КоАП и добавление в 137-ю квалифицирующего признака типа «ч.4. ст. 137. Те же деяния, совершенные с использованием СТС НПИ…».
Второй момент. Конечно, чаще всего братский Китай закрывает потребности наших «не-шпионов» в устройствах для подглядывания. Но и у нас есть люди, разбирающиеся в радиотехнике и умеющие держать в руках паяльник. Самодельные радиозакладки для них — просто семечки. Любой магазин радиодеталей плюс сканирующий приемник типа AOR или Icom дают весьма гнусную штуку, закидываемую куда-нибудь в офис конкурентов или спальню любовницы. Способные на создание подобных устройств «доморощенные гении» редко остаются совсем уж без присмотра. Чаще всего их услугами пользуются либо представители криминала, либо нечистого на руку бизнеса (что нередко одно и то же). Как быть с ними? Действующая норма вполне позволяет с ними бороться. Если менять — то возможен тот же путь. Перевод в КоАП с добавлением квалифицирующего признака к другим составам статьи 183 «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну», например.
Респондент №4 — бывший сотрудник ЗАО НПО «Защита Информации», признанный виновными в совершении преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ:
— После всего со мной произошедшего, могу проконсультировать, как под 138.1 не попасть. В чем суть. Если изделие (закладка) закамуфлировано под бытовой прибор, то 100 % — это залет. Бытовой прибор, или нет — определяет суд. Если есть предупреждение о скрытой съемке/записи, висящее на стене, то процентов 70, что суд оправдает…
На мой взгляд, проблема статьи 138.1 действительно существует. Когда правоохранителям нужно показать высокие показатели своей работы, или им банально нужны деньги, они трактуют 138.1 в свою пользу.
Можно ли это исправить? Можно. Нужно отменить статью 138.1. На мой взгляд, бороться с СТС НПИ в принципе бесполезно, поскольку телефоны, диктофоны, планшеты, гаджеты с Bluetooth позволяют все то же самое, что и СТС НПИ. Выход мне видится в том, чтобы ввести отдельную статью за разглашение физическим лицом персональных данных третьим лицам. Т.е. следить можно. Но если поделился с кем-то полученной информацией — получил срок!
Респондент №5 — аналитик информационных систем:
— Допускаю, что перечисленные вами случаи привлечения граждан к уголовной ответственности по статье 138.1, это лишь верхушка айсберга. Допускаю, что многие задержанные предпочитают решать вопрос в неформальном ключе или сразу идти на сделку со следствием. Тем не менее, много раз высказываемые в отношении 138.1 опасения о злоупотреблении ею со стороны правоохранительных органов, на мой взгляд, не совсем корректны.
Вынесение обвинительных приговоров по этой статье 138.1 все-таки не носят какой-то запредельно массовый характер. На сайтах дружелюбных китайских продавцов покупаются сотни тысяч СТС НПИ, а случаи преследования за это правоохранительными органами исчисляются по всей стране лишь десятками.
Тем не менее, поскольку на разных площадках в последнее время статью 138.1 много и часто обсуждают, значит, проблема существует.
Наиболее очевидным методом исправления ситуации мне видится изменение принципов наказания. Карать не за намерение в виде приобретения и владения, а за доказанный факт незаконного применения технического устройства. Наконец, если правоохранительным органам так уж сильно не нравятся зажигалки с камерами, то можно вписать в закон их «добровольную сдачу».
Выводы
Как мы видим, спектр оценочных суждений в отношении статьи 138.1 УК РФ довольно широк, и не всегда эти суждения носят негативный характер. Однако сам выявленный разброс мнений наводит на мысль, что какая-то доля правды в словосочетании «проблема статьи 138.1» все же есть. Т.е. наш виртуальный обыватель был не так уж и неправ. Да и возможность коррекции статьи 138.1 в сторону ее, как минимум, декриминализации, тоже вполне просматривается.
Обычно подразумевается, что закон и мораль идут рука об руку. Воровство, убийство, насилие — это не только преступления, это еще и аморальные поступки. Но недостаточно корректная, недостаточно гуманная законодательная норма ломает единство закона и морали, порождая в конечном итоге то самое пренебрежение законом, которого законодатели и правоохранители хотели бы избежать. Порождая то самое пренебрежение законом, которое мы наблюдаем со стороны пенсионеров и домохозяек, легкомысленно приобретающих СТС НПИ вопреки действующей статье 138.1 УК РФ.
Безусловно, незнание закона не освобождает от ответственности. Опять же — dura lex, sed lex. Но надо ли мириться с существованием недостаточно совершенного закона? Закона, вызывающего в обществе споры и сомнения в его справедливости? Быть может, настала пора заняться коррекцией этого закона?
Источник Автор: Андрей Союстов
